Тихомиров Д.О.

кандидат юридичних наук

До проблеми розмежування кіберзлочину і кіберпроступку

Проблема кіберправопорушень набула значного наукового і практичного значення з розвитком комп'ютерних технологій та широким впровадженням їх в повсякденне життя. На даний час ця сфера правопорушень не є достатньо дослідженою та урегульованою правом, внаслідок чого, деякі країни намагаються застосувати аналогію закону для здійснення правового регулювання кіберправопорушень і адаптувати склад кіберправопорушень до складу інших злочинів або проступків. Так, наприклад, Бельгія пов'язує їх з підробкою, шахрайством, зламом та саботажем.

1. Кіберправопорушення – це широко коло правопорушень, яке налічує більше тисячі незаконних діянь. В Україні правове регулювання правопорушень у кіберсфері існує, але воно не в змозі у повному обсязі врегулювати це питання. Так, правом Індії передбачено більше 50 правопорушень, які відносяться до кіберзлочинів і проступків, за які передбачено юридичну відповідальності [1], на противагу в українському законодавстві передбачено лише 6 статей, які стосуються правопорушень у кіберсфері. Також залишаються не закріпленими законодавчо визначення різноманітних понять, наприклад, кіберзлочину, кіберправопорушення, кіберпроступку, доступу, захищеної або не захищеної системи, тощо, що має велике значення для розуміння законодавства і проведення процесу тлумачення.

2. Відповідно, як не всі правопорушення відносяться до злочинів, так і не всі кіберправопорушення є злочинами, а тому слід розмежовувати такі поняття як кіберпроступки і кіберзлочини.

Поділ в Україні на ці два види протиправної поведінки здійснюється на підставі їх значення для суспільства - суспільної небезпеки або суспільної шкоди.

Зокрема, українським законодавством суспільна небезпека визначається як - об'єктивна властивість злочинного, діяння (дії чи бездіяльності) заподіювати істотну шкоду (матеріальну - майнову чи фізичну; нематеріальну - політичну, організаційну, моральну тощо) або створювати реальну загрозу заподіяння її суб'єктам суспільних відносин обов'язкова ознака злочину. (ст. 11 КК України).

Основною проблемою при визначенні чи є правопорушення злочином полягає у визначенні істотної матеріальної або моральної шкоди, визначення якої є досить складно, оскільки кіберправопорушення є явищем з високою латентністю, а також труднощами у визначенні причинно-наслідкового зв'язку між протиправним діянням і наслідками, особливо у випадках пошкодження матеріальної частини техніки. (Прикладом такого кіберзлочину було написання та розповсюдження вірусу WinCih, який окрім знищення інформації міг стерти або пошкодити BIOS, що приводить до матеріальних збитків, у зв'язку з тим, що без спеціальних знань неможливо відновити роботу техніки.)

Відповідно до Кримінального та Кримінально-процесуального законодавства України визначення істотної матеріальної шкоди є ознакою оціночною. Вирішення питання про те, чи є заподіяна шкода такою, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням усіх обставин справи (вартості майна, обсягу, кількості предметів, значущості його для власника, матеріального становища потерпілого тощо). Виходячи із законодавчого визначення значної шкоди як кваліфікуючої ознаки у ряді злочинів проти власності (п. 2 примітки до ст. 185), видається, що шкода у великому розмірі у складі, наприклад, умисного знищення або пошкодження майна може бути визнана тоді, коли цим злочином спричинено матеріальні збитки приблизно на суму, що в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян [2]. На даний час ця сума буде становити 4250 грн., яка є більшою ніж вартість середньостатистичного комп'ютера, а також більшою ніж середня заробітна плата, яка приблизно становить 2297 грн. Тому для правильної кваліфікації кіберзлочинів потрібно внести зміни до законодавства України, які передбачать зменшення мінімальної суми нанесених збитків. Так, матеріальна шкода нанесена, кіберзлочином, з використанням вірусу WinCih не перевищить 250 неоподаткованих мінімумів у одному, окремому випадку.

3. Основний перелік діянь, які відносяться до кіберзлочинів (перехоплення інформації, втручання у дані тощо) розкриті в Конвенції ЄС "Про кіберзлочинність", яка була ратифікована Україною 07.09.2005. У зв'язку з цим Українське законодавство повинно в повній мірі відображати злочини зазначені в Конвенції і передбачити за вчинення цих дій кримінальну відповідальність.

Так, при кваліфікації кіберправопорушень основну їх сукупність можна підвести під норми Кримінального права, закріплені Кримінальним кодексом України, при цьому буде різнитися виключно факультативна ознака об'єктивної сторони злочину – спосіб вчинення, що не може істотно впливати на кваліфікацію правопорушення. При цьому існує деякий перелік діянь, які важко віднести до норм чинного законодавства. Так, наприклад, передбачене Конвенцією, несанкціоноване втручання у діяльність електронно-обчислювальних машин, а також електронних мереж, що не призвело до матеріальних втрат або зміни чи порушення інформації і не мало цього на меті не передбачено Кримінальним кодексом, але може призвести до певного дискомфорту користувача, за умови, що він дізнається про такі дії правопорушника, а отже і не несе в собі суспільної небезпеки, при цьому незважаючи на те, що в першій частині ст. 2 Конвенції передбачено відповідальність за такі дії в другій її частині зазначено, що на рівні національного законодавства може передбачатися, що таке правопорушення  вчинятися шляхом порушення заходів безпеки з метою несанкціонованого отримання комп'ютерних даних або з іншою недобросовісною метою. [3] Отже наявність мети є обов'язковою ознакою злочину, а тому, напевно, потрібно ввести адміністративну відповідальність за таке діяння.

Проблеми розподілу правопорушень на проступки та злочини у кіберсфері є важливою і складною для регулювання, це пов'язано в основному з складнощами у виявленні злочинів, розслідуванні та визначенні матеріальної шкоди, що є одною з основних ознак істотної шкоди, а отже може суттєво впливати на міру покарання. Відповідно при регулюванні питань пов'язаних з кіберправопорушеннями потрібно встановити відповідальність не тільки на рівні Кримінального кодексу, а також і Адміністративного кодексу, наприклад, введення статей пов'язаних з комп'ютерним хуліганством (СПАМ, проникнення у мережу без дозволу, просто заради втіхи тощо), що допоможе більш правильно кваліфікувати окремі дії суб'єктів правопорушення.

Література

1. Ceber law in India [Електронний ресурс]. – Режим доступу :  http://www.cyberpolicebangalore.nic.in/pdf/Cyber%20law%20IPC.pdf

2. Кримінальний кодекс України № 2341-III вiд 05.04.2001 [Електронний ресурс]. – Режим доступу :  http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?page=1&nreg=2341-14

3. Конвенція "Про кіберзлочинність" від 23.11.2001, ратифікована Законом України "Про ратифікацію Конвенції про кіберзлочинність" вiд 07.09.2005  № 2824-IV [Електронний ресурс]. – Режим доступу :  http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=2824-15

Опубліковано: Тихомиров Д. О. До проблеми розмежування кіберзлочину і кіберпроступку / Д. О. Тихомиров // Актуальні проблеми управління інформаційною безпекою держави : зб. матеріалів наук.-практ. конф., (Київ, 22 берез. 2011 р.).- Ч2. – К. : Вид-во НА СБ України, 2011. - С. 75-77